Istnienie bezpośredniej relacji między zachowaniem lekarza a ujemnymi konsekwencjami powstałymi u pacjenta jest, zdawałoby się, konieczne również na gruncie tak zwanych procesów lekarskich. Jednak już od długiego czasu kwestionuje się w praktyce sądowej konieczność udowodnienia ponad wszelką wątpliwość istnienia tego związku logicznego. Jako jeden z przykładów można wymienić choćby wyrok Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2012 roku II (CSK 402/11), w którym Sąd ten jasno stwierdził, że dla ustalenia odpowiedzialności lekarza wystarczy uprawdopodobnienie związku przyczynowego. W języku prawnym zdecydowanie odróżnia się uprawdopodobnienie (to jest wykazanie, że dane twierdzenie może być prawdziwe) od udowodnienia (wykazania, że dane twierdzenie jest z pewnością prawdziwe). Takie podejście bardzo ułatwia dochodzenie przez pacjentów odszkodowań, a prawo obrony lekarza czyni nieraz iluzorycznym.

Z jednej strony opisane wyżej ułatwienie jawić się może jako naganne i nieznajdujące uzasadnienia w zasadzie równości wobec prawa. Dlaczego bowiem w każdej innej sprawie powód musi wykazać, że doznana przez niego szkoda (albo krzywda) jest następstwem zachowania pozwanego, podczas gdy pacjent pozywający lekarza musi jedynie wykazać, że tak mogło być? Należy jednak na chwilę wczuć się w sytuację drugiej strony – pacjenta. Udowodnienie ponad wszelką wątpliwość, że na przykład wirusowym zapaleniem wątroby został zarażony podczas pobytu w szpitalu będzie najczęściej niemożliwe. Logicznie bowiem nie da się obronić tezy, że z pewnością nie stało się to na przykład u fryzjera. Ogólne reguły dowodowe w procesie cywilnym nie zdają bowiem egzaminu w procesach lekarskich. Sądownictwo stanęło przed niedającym się z pozoru rozstrzygnąć dylematem: czy stać twardo przy literze prawa i przez to niemal zawsze odmawiać ochrony prawnej pacjentom (oczywiście poza zasięgiem są tu przypadki ewidentne – wycięcie nie tego zęba, nie tej nerki, wszczepienie endoprotezy w drugie biodro itp.), czy też te reguły „nagiąć” i bez podstawy prawnej (co należy jasno stwierdzić) uznać, że akurat w procesach medycznych wystarczy coś uprawdopodobnić.

Oceniając sytuację obiektywnie, ostrożnie skłaniam się raczej do zaaprobowania stanowiska prezentowanego przez sądy. Mamy tu bowiem ewidentny konflikt interesów. Z jednej strony na szali jest litera prawa i bezpieczeństwo lekarzy, z drugiej fundamentalne prawo pacjentów do uzyskania ochrony prawnej po wyrządzeniu im szkody i krzywdy. Polskie prawo tego konfliktu nie rozstrzyga, czyni to orzecznictwo. Moim zdaniem – prawidłowo. Trzymanie się bowiem twardo dotychczasowych reguł, wymagających udowodnienia, a nie uprawdopodobnienia, przy zręcznym pełnomocniku pozwanego niemal zawsze mogło doprowadzić do oddalenia powództwa – nawet wtedy, gdy wszyscy czujemy, że powinno ono zostać jednak uwzględnione.

Aby zrozumieć dokładnie wagę różnicy między udowodnieniem czegoś a tego uprawdopodobnieniem, spójrzmy na pewien przykład. Po dokonaniu błędnego rozpoznania gastrologicznego i zaordynowaniu leków, które nie powinny zostać danemu pacjentowi przepisane, pojawił się u niego skutek w postaci rozstroju czynności żołądka. Pojawiły się bóle i problemy z trawieniem. Załóżmy, że błędne rozpoznanie było przez lekarza zawinione i mógł on, dokładając należytej staranności, rozpoznać chorobę prawidłowo. Istnieją więc przesłanki odpowiedzialności lekarza w postaci działania, winy i szkody. Jednakże w jaki sposób pacjent ma wykazać ponad wszelką wątpliwość, że pogorszenie się stanu jego zdrowia było wynikiem tego błędu lekarza? Lekarz w tej sytuacji niemal zawsze mógłby się bronić, twierdząc, że owszem – błąd popełnił, ale nie ma dowodów, które by wykluczały, że rozstrój zdrowia pacjenta jest następstwem innych okoliczności, za które on już odpowiedzialności nie ponosi. W ten sposób pozwany lekarz faktycznie paraliżuje wszelkie twierdzenia pacjenta. Wspomniane wcześniej zakażenie pacjenta żółtaczką jest tego najlepszym przykładem. Żaden pacjent nie jest przecież w stanie udowodnić, że do zakażenia doszło w szpitalu, a nie gdzie indziej. Jednakże fakt pobytu w szpitalu w czasie prawdopodobnego zarażenia tym wirusem (o ile oczywiście dokonywano zabiegów na ciele pacjenta) jest okolicznością, która daje na tyle wysokie prawdopodobieństwo, że sądy nie wymagają już przeprowadzenia dowodu dającego stuprocentową pewność.

To stanowisko na tyle okrzepło już w orzecznictwie, że nic nie wskazuje, by mogło się zmienić. Co więcej, skłonność do skracania postępowań sądowych oraz ograniczania postępowania dowodowego sprzyjać będzie, moim zdaniem, pogłębianiu tej tendencji, skutkując dalszym „obiektywizowaniem” odpowiedzialności lekarzy oraz podmiotów medycznych za szkody wyrządzone pacjentom. Przez odpowiedzialność obiektywną rozumiem w tym przypadku odpowiedzialność niezależną od winy – w końcu udowodnienie winy jest często bardzo trudne, dlatego między innymi wyłączono już ją w sprawach o wyrządzenie szkody przez kierowcę samochodu, który odpowiada na zasadzie ryzyka. Skoro w procesach medycznych nie potrzeba już nawet udowodnienia związku przyczynowego, a więc wykazania, że wina lekarza miała coś wspólnego ze szkodą, prawdopodobnie znaczenie winy będzie stopniowo marginalizowane również w tym obszarze.

Rozróżnijmy bowiem dwie sytuacje. W pierwszym z wcześniej opisanych przykładów jasne jest, że lekarz popełnił błąd. Wątpliwości budzić może natomiast wpływ tego błędu na zmianę stanu zdrowia pacjenta, które mogło się pogorszyć z innych przyczyn. W drugiej sytuacji mamy do czynienia ze szkodą pacjenta, ale nie zostało wykazane, że lekarz albo ktoś z personelu popełnił błąd. W obu sytuacjach rozerwany został związek przyczynowy między działaniem lekarza, a powstałą szkodą. W obu przypadkach prawdopodobnie zostanie uznana jego odpowiedzialność. Tendencja ta pozostaje spójna również ze zdecydowanym wzmocnieniem pozycji pacjentów względem lekarzy na przestrzeni ostatnich 20 lat. W bardzo szybkim tempie rosną kwoty zasądzane lekarzom tytułem odszkodowania i zadośćuczynienia. Są one jednak ciągle znacznie niższe niż te, z którymi mamy do czynienia – nie mówiąc już o Stanach Zjednoczonych – w Niemczech, Wielkiej Brytanii czy Francji. Wzmocnienie pozycji pacjenta w procesach medycznych przejawia się więc na dwóch płaszczyznach – z jednej strony polega na ułatwieniu w dochodzeniu roszczeń (jak choćby opisane uprawdopodobnienie), a z drugiej – we wzroście wysokości zasądzanych na ich rzecz kwot.